Debemos comenzar por ajustar la definición de pena. Según Welzel la pena es «la retribución expiatoria de un delito por un mal proporcionado a su culpabilidad». La dificultad nace cuando se estudia la finalidad de la sanción penal. Si la finalidad es el castigo, el fundamento de la pena es la represión, pero si la finalidad del castigo es que el delincuente no vuelva a realizar más hechos delictivos, el fundamento es la prevención. Pero tanto la finalidad represiva como la preventiva, deben conjugarse, puesto que el ámbito penal trata sobre personas que tienen derecho a reinsertarse. Sin embargo la dificultad se acrecienta cuando se trata de personas que han cometido varios hechos delictivos. Y es en este punto en donde surgen los problemas más importantes del Derecho Penal.

La delincuencia es un acto personal frustrado pero, a la vez, es un fracaso de la sociedad. La pobreza, la drogadicción y el «terrorismo» son el resultado de actos personales pero también son un fracaso de la sociedad. El delincuente es el que delinque pero la sociedad tiene su parte de responsabilidad que no debe soslayar.

El Estado español tiene una población penitenciaria de las más altas de Europa y, además, se ha cuadriplicado en los años de democracia. En algo menos de 30 años se ha pasado de una población reclusa de 18.500 personas en 1980 a más de 77.000 en el día de hoy. Sin embargo, el Estado español tiene una tasa baja de delitos con menos de 47 por cada 1.000 habitantes.

¿Cuáles son las razones de tal endurecimiento de las penas y del código penal?. Ciertamente la proliferación de la legislación y de las sentencias judiciales ad hoc, como respuesta al clima de «populismo punitivo que vive la sociedad española». La sed vengativa fruto de la guerra civil, de la represión de la dictadura y de los años de terrorismo, acrecentada por la crisis económica y social en la que nos movemos, nos obliga a serenarnos y, en consecuencia, a realizar las necesarias reformas en el derecho penal y en las instituciones penitenciarias para humanizar el sistema.

Pero resulta que la sociedad española tiene unos políticos y unos jueces que no nos los merecemos. Porque mientras que la Constitución de 1978 dice en su artículo 25.2: «Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social», el Tribunal Constitucional en la sentencia 75/98 dice expresamente que «el artículo 25.2 de la Constitución no contiene un derecho absoluto a la reinserción social, sino un mandato del legislador para orientar la política penal y penitenciaria».

Por esta razón la práctica judicial y penitenciaria nos dice que este artículo constitucional tiene un difícil cumplimiento. Además el Tribunal Constitucional se inclina por avalar la «doctrina Parot» con límites, sin formular mecanismos jurídicos universales y claros, y con una aplicación ad hoc de las normas legales. Entre los tribunales de la Audiencia Nacional, del Supremo y del Constitucional se dan interpretaciones diferentes y aun contradictorias, por no decir que contrarias de un tribunal a otro. No parece que los miembros de estos tribunales estén convencidos de que la cárcel no sea la mejor solución. Pero como aboga y sostiene la plataforma «Otro derecho penal es posible» debemos insistir una vez más en la grave responsabilidad institucional de los políticos y de los jueces de favorecer la reinserción.

La reinserción exige que la meta del tercer grado sea un horizonte previsible para que la psicología del preso no se derrumbe. Sin embargo, como afirma Ramón Villota Coullaut en España la mayoría de las personas cumplen sus penas en 1º y 2º Grado, lo que significa que lo hacen en la cárcel. Menos de 7.000 personas se encuentran en situación de 3º Grado, es decir, que salen de la prisión durante el día y vuelven por la noche o tienen permisos los fines de semana.

Con el cumplimiento íntegro de los 30 años a los que se ciñe la «doctrina Parot» el techo de la reinserción es ficticio porque como dice José Luis de la Cuesta «para no pocas instancias (y como afirmaran ya el Consejo de Europa y el Tribunal Constitucional alemán hace más de treinta años) el encarcelamiento de una persona de por vida sin esperanza de liberación no resulta compatible con el principio de humanidad, de aquí que, para que la prisión a perpetuidad pueda conciliarse con la dignidad humana, deba quedar abierta la posibilidad de revisión o de liberación condicional transcurrido un plazo de efectivo cumplimiento; este período de seguridad que presenta múltiples variantes en el Derecho comparado, no debería exceder en la práctica los 20 años de encarcelamiento»

Y sigue afirmando: «Al rechazo de la cadena perpetua debe sumarse el de la tendencia de un número creciente de sistemas que, no contemplando la prisión a perpetuidad en su elenco punitivo, van introduciendo penas de una duración desmesurada y completada en su ejecución por reglas tan estrictas dirigidas a su cumplimiento íntegro, que acaban asimilando la situación de los condenados a la de los presos a perpetuidad incondicional. Ejemplo de lo anterior es claramente el caso de la legislación española, particularmente tras las reformas de 2003 y, muy en especial, a partir de la línea abierta por la jurisprudencia del Tribunal Supremo con la Sentencia del caso Parot, que en modo alguno queda restringida a las condenas por terrorismo. Pues bien, como hace tiempo señalan los especialistas, todo internamiento de duración superior a 15-20 años corre un grave riesgo de causar daños irreversibles en la personalidad del preso, por lo que la pena privativa de libertad no debería superar, en su cumplimiento efectivo, ese límite temporal».

Por otra parte las Instituciones Penitenciarias son organizaciones políticas y aun partidistas, poco transparentes, y que se atribuyen competencias que no les corresponden. En concreto, el traslado de los presos de una cárcel a otra. Según el mejor penalista vasco Manuel de Lardizabal y Uribe, para enclaustrar a un preso en una cárcel lejana de su entorno familiar, y lejos del lugar de su reinserción, es necesaria otra sentencia judicial, además de la pena condenatoria por el delito cometido. Sin embargo, en la práctica española los presos son zarandeados de una cárcel a otra sin la exigencia de una sentencia judicial previa y sin tener en cuenta el factor de la reinserción.

Y quien paga este desvarío, además de los propios encarcelados, son los familiares de los presos que no quieren abandonar ni desamparar a sus allegados.

Finalmente, el penalista José Luis de la Cuesta en su discurso de ingreso en la Real Sociedad Bascongada abogaba por la aplicación en el derecho penitenciario español del principio de humanidad, como claro heredero del humanitarismo y del programa humanista ilustrados y que en su función actual, se transforma en axioma fundamental del Derecho penal y de la Política criminal contemporáneos.