Análisis | EL RIESGO DE algunos PRODUCTOS FINANCIEROS
Swap versus seguro de tipo de interés, peor el remedio que la enfermedad
El continuo descenso de los tipos de interés ha provocado graves perjuicios a quienes tienen contratados determinados productos financieros que les protegían ante las subidas de tipos, pero que les hacen asumir íntegramente todos los riesgos en caso de bajada. Existen cientos de sentencias de los tribunales que han resuelto la nulidad radical de este tipo de contratos, ordenando que se reponga la situación al momento de suscripción de los Swaps.
Santiago VAZQUEZ Abogado (svazquez@lexgrupo.com)
Apesar del anglicismo incorporado en el título, vaya por delante que las reflexiones contenidas en el presente artículo, que no tiene ninguna ambición científica, van dirigidas al público en general, a todo ese ingente número de personas y medianas empresas que acuden a las entidades de crédito en petición de financiación por necesidad, por obligación o por ambos motivos.
Es de dominio de ese público, que prácticamente en todas las operaciones de crédito o préstamo el tipo de interés es variable y depende de la evolución de un tipo de referencia, normalmente el Euribor, al que se añade un diferencial entre el 1% y el 3%, según los casos. En demasiadas ocasiones la letra pequeña de la póliza establece un tipo de interés mínimo, que la entidad aplicará a la operación, aunque el Euribor sea inferior.
En la expresada situación, resulta lógica la preocupación de los empresarios y particulares provocada por la subida del tipo de interés Euribor, motivo por el cual el legislador tuvo una genial idea, sin coña, plasmada en la Ley 36/03 de Medidas de Reforma Económica, de instar a las entidades financieras a que creasen y ofreciesen a sus clientes instrumentos que les permitiesen cubrirse del riesgo de las subidas de los tipos de interés.
En el expresado contexto, que se puede considerar como el precedente, cabe apreciar que en el mercado existe un problema o enfermedad, el impacto económico que puede sufrir el suscriptor de un crédito como consecuencia de la subida del tipo de interés. Y se vislumbra también una solución, la creación de un instrumento que cubra tal riesgo, que debería actuar como remedio. Es el momento en el que las entidades financieras incorporan a su gama de productos ofrecidos a la clientela los llamados Swaps, Links y otras denominaciones anglosajonas, que en castellano se pueden traducir como permutas financieras.
¿Qué es un Swap?, cabe preguntarse. A modo coloquial, puede decirse que se trata de un contrato suscrito entre dos agentes económicos durante un tiempo, en el cual establecen una cantidad económica y tipo de interés determinado, para intercambiar flujos de intereses en favor o en contra, según la evolución del tipo de interés del mercado.
Cuesta comprender este concepto que, en definitiva, es como una apuesta en el ámbito mercantil, de la que se derivan para los contratantes beneficios o pérdidas, según la evolución al alza o a la baja del tipo de interés de referencia. Por ello, la Comisión Nacional del Mercado de Valores califica este producto como complejo y especulativo y ya desde el año 1993 está vigente un Código General de conducta en este mercado, que exige a las entidades imparcialidad, buena fe y exhaustiva información a los clientes.
¿Y qué tiene que ver esto con la preocupación de la ciudadanía, a la que antes me he referido? Pues nada, pero van a ver Uds. las consecuencias de su puesta en escena.
En el periodo 2006/2008, las entidades ofrecían un Swap para paliar los efectos de las subidas del Euribor, es decir para no pagar más intereses, y el cliente normalmente lo aceptaba en la confianza depositada en los apoderados, aunque ni ellos ni nosotros entendiéramos los términos expresados en el contrato Swap, porque realmente no se entienden.
Hasta aquí todas las actuaciones parecerían correctas y teóricamente todos los intervinientes habrían actuado de forma previsora.
¿Qué ha sucedido? En ese mercado monetario, que nadie sabe a ciencia cierta quién lo maneja, pero que da satisfacciones a muy pocos, resulta que a partir del segundo semestre del año 2008 el Euribor se fue deslizando hacia abajo sin solución de continuidad desde el 5'39%, para iniciar el ejercicio 2010 entorno al 1'2%.
Algún incauto podría pensar que los clientes endeudados, fuere por la adquisición de una vivienda o por necesidades empresariales, se verían favorecidos por esta pertinaz bajada del tipo de interés.
Pero no, para eso las entidades gozaron del suelo de los préstamos, que es como se llama al tipo de interés mínimo, y los clientes endeudados sufrieron el efecto de la liquidación de los Swaps, que ante la bajada del tipo, les correspondía pagar más intereses.
No quiero concluir este pequeño ensayo sin dar un respiro a aquellos lectores que de alguna manera hayan visto reflejada su situación dentro del esquema que les he mostrado.
Sin duda, existen muchos perjudicados, pero existen también cientos de sentencias de los tribunales que han resuelto la nulidad radical de este tipo de contratos, ordenando que se reponga la situación al momento de suscripción de los Swaps, de forma que nada haya de pagarse a la entidad, quien debe devolver lo ingresado por esta genialidad.
Evidentemente, esto comporta la iniciación de un proceso judicial o arbitral, que normalmente a nadie gusta y que habitualmente se rechaza, para no incurrir en nuevos gastos, pero existen fórmulas a medida de cada caso, que reducen considerablemente tales inconvenientes.
Téngase en cuenta que, si no se superan estas barreras disuasorias que protegen al prestamista y si no nos ocupamos de restablecer la justicia material del sistema, aunque comporte alguna incomodidad, este mercado globalizado va a parecerse cada día más a un casino, donde la banca siempre gana.