Una semana después de los atentados del 11-S, la Comisión Europea presentó un doble proyecto de resolución-marco, uno relativo a la definición de organización terrorista, el otro sobre la orden de detención europea. La rapidez con la que se llevaron a cabo las cosas indicaba con claridad que estos textos no eran una respuesta a los atentados, sino la realización de una vieja aspiración política.

La creación en el Consejo de Ministros de Justicia e Interior del 6 de diciembre de 2001 de una orden de detención europea se inscribe en el principio de mutua reciprocidad. Efectiva desde enero de 2004, concierne a los ciudadanos ya juzgados, y también a los que son objeto de búsqueda policial. Cada autoridad judicial reconoce y ejecuta automáticamente, aplicando un control mínimo, la solicitud de entrega de una persona que formula la autoridad judicial de otro Estado miembro. La solicitud puede cursarse por infracciones penadas en el país de origen con no menos de tres años de cárcel. Se fija una lista no exhaustiva de 32 imputaciones: terrorismo, ciberdelincuencia, fraude, blanqueo, corrupción, trata de personas, homicidio voluntario, racismo...

La euroorden sustituye al procedimiento ordinario de extradición, que precisa de una doble imputación: la extradición sólo es posible cuando el delito imputado a la persona cuya entrega se solicita existe en la legislación del país demandante y del país que recibe la solicitud. Con la euroorden se pierde esa condición: es suficiente con que el comportamiento imputado constituya una infracción penal en el Estado demandante. Esta supresión emana lógicamente de la aplicación del principio de reciprocidad mutua. Según la Comisión, «poco importa que la imputación que ha dado lugar a la emisión de la solicitud de la euroorden no exista en el territorio en que ésta se ejecuta. Cada Estado miembro no sólo reconoce, por este principio, la integridad de la legislación penal del resto de los estados miembros, sino que acepta colaborar con éstos a fin de hacerla respetar».

En el procedimiento ordinario de extradición el control judicial afecta a la materialización de los hechos y a la legalidad de la solicitud. En lo que respecta a la euroorden, el control judicial se limita a la supervisión formal del documento. Además, y contrariamente a lo que ocurre con la extradición, en la que la persona no puede ser perseguida por otros delitos que los que figuran en la solicitud, la orden de detención europea desliga de tal obligación al Estado solicitante.

La puesta en marcha de la euroorden reposa, como se ha dicho, en el principio de mutua reciprocidad o confianza recíproca: se da por hecho que los sistemas penales de los países de la Unión respetan la democracia y el Estado de derecho. La aplicación del nuevo procedimento no puede quedar en suspenso «salvo en el caso de violación grave y reiterada por los estados miembros de los derechos fundamentales».

La decisión-marco sobre terrorismo del 6 de diciembre de 2001, ya incorporada a los distintos códigos penales, plantea evidentes problemas. En la misma se definen como infracción terrorista «los actos intencionados que, por su naturaleza y contexto, pueden causar grave perjuicio a un país o a una organización territorial», cuando «el autor los comete con el objetivo de intimidar gravemente a la población» o para «obligar de forma indebida a los poderes públicos o a una organización internacional a hacer o a abstenerse de hacer un acto de cualquier tipo» o con el fin de «desestabilizar gravemente o destruir estructuras políticas fundamentales, constitucionales, económicas o sociales de un país o de una organización internacional». Esas infracciones pueden «causar daños masivos en una instalación gubernamental o pública, al sistema de transporte, a una infraestructura, en un espacio público o a una propiedad privada, siendo (el hecho) susceptible de poner en peligro vidas humanas o de ocasionar pérdidas económicas considerables».

Dada su vaguedad, tal definición se presta a interpretaciones extensivas. Toda acción social de oposición tiene un efecto de intimidación sobre una parte más o menos importante de la población y responde al objetivo de obligar al poder a adoptar determinadas decisiones. Los términos «grave» o «indebidamente» son puramente subjetivos y no aportan ninguna precisión objetiva para calificar el acto. Las nociones de «desestabilización» y de «destrucción de las estructuras económicas y políticas» de un país permiten atacar frontalmente a los movimientos sociales. Precisamente fue en esos argumentos en los que al inicio de los 80 la entonces primera ministra británica, Margaret Thatcher, intentó aplicar la ley antiterrorista a la huelga de los mineros.

Esta definición rompe con la tradición del Estado de Derecho. El carácter liberticida del texto es tan evidente que se estipula, en un anexo, que «nada de lo contemplado en la decisión-marco puede interpretarse con el ánimo de reducir o de poner cortapisas a derechos y libertades fundamentales tales como el derecho a la huelga, la libertad de reunión, asociación y expresión, incluidos el derecho de sindicación, de afiliación y de manifestación que se les asocian». En todo caso, tal anexo no es sino un compromiso sin fuerza jurídica que deja a cada Estado miembro la libertad de llevar su política penal como considere más oportuno.

El objetivo declarado de esta decisión-marco es armonizar los respectivos códigos penales en materia de terrorismo. Seis de los estados miembros se han dotado de una legislación específica y la legislación que la ha inspirado es la Terrorist Act británica. Todas esas legislaciones convierten de facto la desestabilización del poder político o económico en una infracción terrorista.

Los restantes estados miembros no disponían de una legislación específica y perseguían hasta la fecha tales delitos en base a supuestos ya existentes como la «asociación de malhechores» que, con una abundante jurisprudencia a sus espaldas, permite castigar no sólo la participación en actos terroristas sino también la integración en tales organizaciones.

Si el arsenal legislativo de esos países es suficiente para perseguir tales delitos, parece que las razones para la creación de una legislación específica se encuentran en la justificación de prácticas y de reglas tendentes a derogar los principios tradicionales del procedimiento penal. Se trataría de abrir paso a «técnicas especiales de investigación» como las escuchas, la vigilancia intensiva, la interceptación del correo o la instalación de sistemas para espiar los mensajes electrónicos sin la orden o autorización de un juez. La acusación de terrorismo justifica medidas excepcionales de detención preventiva o de arresto administrativo. En España, por ejemplo, una persona perseguida en base a la legislación antiterrorista no tiene derecho a la elección de un abogado.

El verdadero objetivo de la creación de una legislación específica en materia de terrorismo reside en la adopción de reglas de procedimiento penal que deroguen el derecho común. Igual ocurre con la definición adoptada por la Unión Europea. No se trata tanto de unificar las legislaciones nacionales como de justificar la utilización, diferente en cada país, de procedimientos excepcionales. La orden de detención europea no induce a la unificación de las legislaciones y de los procedimientos penales. Muy al contrario, permite la coexistencia de profundas disparidades entre los estados miembros. Si la armonización de las legislaciones refuerza la primacía de la ley en las relaciones entre los estados miembros, la mutua reciprocidad de las decisiones acrecienta la primacía otorgada a los procedimientos por encima de la ley. En vez de abocar a la unificación de los códigos penales de los estados miembros, esta segunda vía permite la implantación de un espacio judicial que deja que subsistan las disparidades entre los sistemas penales.

Este procedimiento tiene como resultado la extensión de la soberanía de los países en materia penal al conjunto del territorio de la Unión, suprimiendo paralelamente los diferentes controles -políticos y judiciales- sobre la legalidad de sus actos. La euroorden permite así a cada Estado aplicar la solidaridad con respecto a cualquier otro gobierno de la Unión... en la persecución de sus oponentes políticos.