La transformación del orden de Derecho que tiene lugar desde hace diez años en Estados Unidos y en Europa occidental es inédita. Revela un cambio de régimen político, el fin del estado de Derecho y el tránsito a una forma de organización que concentra todos los poderes en las manos del ejecutivo.

La perversión de la naturaleza de la ley es un fenómeno de esta mutación del orden político. La ley jurídica, al fijar las reglas, constituye un muelle en la omnipotencia del poder. Ahora bien, actualmente asistimos a un cambio de la función de la ley. Ésta se ha convertido en una forma vacía, un simple registro del carácter absoluto del poder del Estado.

La adopción, en 2006, del Military Commissions Act representa un trastorno del orden de Derecho occidental («La introducción de la anomia en el Derecho», GARA, 13 de enero de 2007). Con esta ley, lo que inmediatamente después del 11 de septiembre estaba considerado excepcional y provisional se inserta en lo permanente y se convierte en norma. Se puede estar perseguido sobre la base de esta ley, y no sobre la base de elementos de prueba, simplemente por ser denominado «enemigo combatiente ilegal» por el Gobierno. El poder ejecutivo tiene de este modo la capacidad de crear una nueva realidad que reemplace a los hechos.

El Military Commissions Act procede a un cambio del papel tradicional del Derecho: establecer límites a lo arbitrario. Este cambio suprime, en nombre de la libertad y la defensa de la democracia, el derecho humano más fundamental, el del habeas corpus.

Esta perversión del estado de Derecho se inscribe en una construcción mítica basada en la primacía de la imagen: la lucha contra Bin Laden, el mal absoluto, justifica la supresión de nuestras libertades. Esta construcción no suprime los hechos que invalidan el discurso del poder, los mantiene presentes, mientras los excluye del dominio de lo susceptible de ser recibido por la conciencia, prescritos así los hechos del campo social y del espacio de lo pensable. Con ello nos instala en una estructura psicótica.

Así, el 6 de agosto, en Guantánamo, un tribunal militar especial condenó a Salim Ahmed Hamdan, presunto antiguo chófer de Bin Laden, a cinco años y medio de prisión por dar «soporte material al terrorismo». La confesión de su función, el elemento de prueba que ha permitido su condena, le fue arrancada bajo tortura.

Hamdan fue condenado por una comisión militar, es decir, por un tribunal militar especial puesto por el poder ejecutivo para juzgar a las personas que él denomina «enemigos combatientes ilegales». Los miembros del jurado y los abogados de la defensa son militares designados por la presidencia. El tribunal puede aceptar pruebas obtenidas mediante tortura o de oídas. El acusado no puede asistir a la totalidad de su proceso y no puede contestar, ni verificar la materialidad de las pruebas si éstas son clasificadas secreto-defensa.

Los abogados de Hamdan pusieron en tela de juicio el hecho de que ser el chófer de Bin Laden pueda constituir un «crimen de guerra». Sin embargo, el enjuiciamiento es conforme a la ley. El estatuto de «enemigo combatiente ilegal» no es necesariamente atribuido a los autores de actos de guerra contra los Estados Unidos, sino simplemente a los individuos denominados como tal por la Administración.

Así, por el hecho de ser chofer de Bin Laden, Hamdan habría prestado a este último una ayuda que haría de él un cómplice de los atentados del 11 de septiembre. Sin embargo, el propio Bin Laden, aunque sea presentado por el poder ejecutivo como el comanditario de los atentados, no es, por falta de pruebas, inculpado por la justicia americana por esos hechos, ni incluso buscado oficialmente por el FBI.

Si la Administración tiene la posibilidad de crear una virtualidad que se impone a la materialidad de los hechos, la simple denominación suplanta también a la cosa juzgada. El Gobierno siempre ha declarado que, fuera cual fuera el veredicto, Hamdan, dado su carácter peligroso, no sería liberado. Habiendo purgado una gran parte de su pena, será excarcelable dentro de algunos meses, a lo que se opone la Administración. El hecho de que Hamdan haya sido denominado enemigo combatiente permite una detención ilimitada, a discreción del poder ejecutivo. La ley es así construida de tal manera que la Administración no tenga que respetar las decisiones de los tribunales, que se ponga en su sitio a sí misma y cuyo funcionamiento controle férreamente. De esta manera, este procedimiento, aun reconociendo formalmente la ley, ejerce una denegación de su función. Ésta no es otra que la constatación de la capacidad del Ejecutivo de derogar la regla.

Por supuesto, la apuesta de esta legislación conlleva el derecho de disponer de sí misma. En junio de 2008, la Corte Suprema concedió a los prisioneros de Guantánamo la posibilidad de presentar un recurso de habeas corpus ante una jurisdicción civil. No se trata de juzgar el fondo del asunto, sino simplemente de determinar si el Gobierno dispone de elementos suficientes que le permitan mantener a los prisioneros detenidos. Unas 250 personas están aún encerradas en Guantánamo, y todas han presentado un recurso.

El Gobierno libra un doble combate. De un lado, una lucha de retaguardia, a través de la cual intenta paralizar o retardar los recursos de habeas corpus de los prisioneros, pero sobre todo quiere que los tribunales civiles no exijan la desclasificación de las pruebas secretas y que acepten funcionar según los criterios vigentes en las comisiones militares.

Este 20 de noviembre el juez Richard J. Leon, de la Corte Federal del distrito de Washington, emitió el pronunciamiento del primero de estos recursos. Concierne a seis detenidos argelinos detenidos en Bosnia a finales de 2001 y encerrados desde entonces en Guantánamo. El juez declaró que cinco de los detenidos habían sido detenidos ilegalmente y que debían ser inmediatamente liberados. Decidió, asimismo, que el sexto detenido fue encarcelado legalmente. Habría aportado un «soporte material» a Al Qaeda. Habría sido un «agente facilitador» de la organización, que preparaba los viajes de otras personas con el fin de combatir a Estados Unidos y que habría previsto hacerse combatiente él mismo. El juez se adhirió a la argumentación de la Administración que en todo momento ha presentado a Bensayah Belkasem como agente de Al Qaeda operativo en Bosnia. Recordemos que las seis personas formaban un mismo grupo y que fueron arrestadas juntas. Además, el Gobierno cambió sus acusaciones con respecto a los detenidos. Cuando fueron detenidos en 2002, el presidente Bush, en su discurso sobre el Estado de la Unión, había declarado que habían planificado un atentado en Bosnia. Esta acusación no volvería a ser mantenida por el Departamento de Defensa.

¿Sobre qué base material pudo fundamentar el juez su enjuiciamiento y determinar que cinco de ellos deben ser puestos en libertad y que es legítimo mantener encarcelado al último? El juez aceptó pronunciarse a partir de pruebas secretas que definió como «un documento clasificado procedente de una fuente anónima». Se trata de elementos que la defensa no pudo confrontar, puesto que ni siquiera tuvo conocimiento de ellos. Los prisioneros no pudieron asistir a su proceso. Únicamente les fue concedida una línea telefónica durante las audiencias públicas.

El hecho de que el juez aceptase decidir a partir de pruebas secretas, obtenidas de oídas, constituye una legitimación de los procedimientos utilizados por los tribunales militares especiales. Crea así una jurisprudencia que incorpora este tipo de «prueba». Si se generaliza, se producirá una racionalización del orden jurídico. Éste ya no sería la yuxtaposición de dos estructuras funcionando una junto a la otra, un sistema de excepción y un orden de derecho, sino una sola estructura integrada que tiene por modelo las comisiones militares, cuyos procedimientos ya no serían excepción, sino norma.

Gracias a esta jurisprudencia, el Military Commissions Act, ley que inscribe su transgresión en el propio texto legislativo, puede remodelar, pervertir el conjunto del orden de Derecho. Este último ya no es protección contra la arbitrariedad, sino abandono a la omnipotencia del poder ejecutivo.